El viernes 7 de mayo se instalará la audiencia en la que entrará a debate el pedido de anulación de la disposición fiscal que declaró concluidas las investigaciones del caso contra la señora Fujimori y su entorno por la percepción clandestina de fondos privados no declarados con ocasión a sus campañas políticas.

Conforme a las discusiones difundidas en medios, la defensa sostiene que la fiscalía no debió declarar concluidas las investigaciones sin antes atender a determinados pedidos de declaraciones que había solicitado. Debo suponer que no se trata de testigos propios (testigos a los que la defensa puede convocar por sí misma), sino de testigos

de cargos o autores de documentos en poder de la fiscalía sobre  cuya factura la defensa quiere indagar. O de delatores mencionados por la fiscalía en alguna parte del procedimiento. El peso de tales pedidos se podrá ver en detalle en la audiencia del 7 de mayo. De hecho la fiscalía no está obligada a atender pedidos injustificados o simplemente dilatorios o irrelevantes, pero la ley sí le impone el deber de indagar en la dirección que la defensa pro- ponga cuando esa indagación merece ser tomada en serio y la defensa necesita usar a su favor el peso gravitacional que suponen las citaciones o los requerimientos de información que puede hacer el Ministerio Público.

El debate entonces tendrá por objeto establecer si la fiscalía pasó por alto o no pedidos de la defensa que merecían ser tomados en serio.

Pero además de esto me ha parecido entender en las presentaciones que he visto en estos días que por alguna razón la defensa parece creer que si se anula la disposición fiscal que declaró el final de las investigaciones del caso Fujimori; otros y otras, entonces automáticamente “se anula también la acusación” y el procedimiento “regresa a la etapa anterior”, la de investigación preparatoria propiamente dicha. Esto no es cierto.

Sobre este error quiero detenerme.

El error además es común. Usualmente se presentan las cosas como si las anulaciones funcionaran mecánica- mente de una manera semejante a la forma en que operan los materiales duros en la física: si uno retira el primer fila completa de ladrillos en una torre, entonces la torre se desmorona o cae automáticamente un piso. Sobre la base de esta idea, tomada de la física de materiales pesados y no de la jurisprudencia actual, se suele creer que la anulación de una decisión anterior en el procedimiento provoca automáticamente el retorno de todo el trámite, todo, al punto en que se emitió la decisión anulada. Esto no es cierto.

Advierto entonces que, eventualmente la defensa podría tener razón. No lo sé; lo sabremos el viernes. Pero para seguir con el análisis asumamos, sólo teóricamente, que la fiscalía se precipitó y puso fin a la investigación sin atender a un pedido que, insisto, eventualmente, merecía ser tomado en serio. Si esto fuera así, el procedimiento no se “retrotrae” al momento en que se emitió la disposición de cierre de la investigación. Lo que el juzgado ten- dría que hacer es ordenar a la fiscalía que actúe las diligencias que la defensa ha solicitado, las que pruebe que merecían ser tomadas en serio. El Juzgado tendría en este caso que anunciar que la acusación (que por cierto tiene más de 13 mil paginas según entiendo) sólo sea discutida después que esas diligencias se actúen. Y que

antes de eso la fiscalía presente un escrito complementario declarando si los resultados afectan o no sus primeras conclusiones o modifican en algún aspecto la acusación ya presentada.

No tendría sentido alguno que el Juzgado ordene a la Fiscalía reescribir las 13 mil páginas. Si, que considere si esas diligencias justifican o no alguna enmienda parcial para la que bastaría con escribir un papel complementario.

En los procedimientos judiciales no funcionan la reglas mecanicistas que pueden operar en la física de materiales pesados. En diciembre del año pasado el Tribunal Constitucional le enmendó la plana al judicial en el caso Petroaudios corrigiendo una conclusión semejante a la que parece inspirar el pedido de la defensa. En el caso Petroaudios la sentencia de Sala de febrero de 2016 y la Ejecutoria de la Corte Suprema de mayo de 2017 que concluyeron que debido a que las investigaciones sobre el caso comenzaron con un acto de espionaje privado

sobre comunicaciones telefónicas, las grabaciones que provocaron el escándalo de octubre de 2008 no debía emplearse ante los tribunales. Y agregaron que como todos los hallazgos de la investigación se basaban en la publicación de estas grabaciones entonces tampoco podían emplearse, por extensión de la exclusión a ellas. El Tribunal Constitucional, a pedido de la Procuraduría que llevó el caso, declaró en la sentencia de diciembre 2020

que esta explicación no es satisfactoria. Las cosas en los procedimientos no ocurren como consecuencia automática de defectos o infracciones a la ley que son anteriores a un evento o a un hallazgo. Cuando se viola la ley y esa violación llega a provocar la anulación de alguna decisión o la invalidación de alguna actividad de investigación, entonces la consecuencia es nivelar el procedimiento; hacer lo que haya que hacer para que en adelante

las cosas marchen por cursos equilibrados. Para eso no basta con constatar un defecto o una violación a la ley. Es necesario ponderar esa violación, determinar sus efectos e identificar la ruta más económica posible que equilibre las cosas satisfactoriamente.

No se trata entonces de dejar todo sin efecto ciega o mecánicamente, sino de estabilizar las cosas. Y para eso, cada caso de nulidad o invalidación debe ser apropiadamente medido, de modo que la consecuencias de la declaración sobre nulidad o invalidez produzcan paquetes de medidas razonables que hagan que se compensen en la medida de lo posible los agravios producidos y en adelante las cosas ocurran equilibradamente.

Hay otros dos ejemplos emblemáticos que muestran la forma en que operan las cuestiones sobre invalidez y nulidad. El primero proviene del proceso de anulación de las sentencias dictadas por la justicia militar en casos de terrorismo en los años 90. Cuando era inminente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenara al Estado por el caso Castillo Petruzzi y otros (un grupo de terroristas chilenos condenados por traición a la patria en el Perú de los noventa), el equipo de defensa del gobierno organizó el “retiro” del Perú de la jurisdicción de la Corte. El equipo de defensa del Estado de entonces sabía que la Corte declararía que los tribunales militares no eran competentes para este tipo de casos y dedujo de ello que la Corte emitiría una orden general de liberación de todas las personas detenidas por órdenes de jueces militares.

Ahí un razonamiento mecanicista en materia de nulidades. La Corte, en efecto, declaró en efecto que los jueces militares no podían ser reconocidos como competentes bajo la Convención Americana para procesar civiles. Pero no dedujo de ello “mecánicamente” que los terroristas en prisión debieran ser liberados. Lo que concluyó que que el Estado estaba obligado a desarrollar procedimientos que permitieran que los acusados por terrorismo sean juzgados en condiciones equilibradas ante tribunales ordinarios.

Menudo papelón causado por emplear esa aproximación mecanicista a la nulidad como si fuera una doctrina le- gal. No lo es. De hecho ese esquema, el que ordena desarrollar procesos que equilibren las cosas cuando se ha violado la ley, fue el mismo que adoptó nuestro Tribunal Constitucional en 2003 cuando declaró que los jueces militares nunca estuvieron constitucionalmente habilitados para juzgar civiles. Las cárceles no se abrieron mecánicamente, lo que se hizo fue generar un complejo proceso de regularización de los procesos judiciales del pasado ante tribunales ordinarios, sin que ninguna corte “dedujera” que las órdenes de detención o las condenas de los años noventa tuvieran que perder efectos prácticos.

El segundo ejemplo se produjo en el caso Berenson. El error mecanicista fue entonces cometido nada menos que por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión recordó que la señora Berenson fue detenida originalmente bajo las reglas de un procedimiento militar. Y recordó que las primeras evidencias en su contra fueron obtenidas en el marco de procedimientos sujetos a la jurisdicción militar. De la incompetencia de las autoridades militares para estos casos la Comisión dedujo que nada de lo incautado en su poder o en su en- torno podía ser válidamente usado por la justicia, y pidió la anulación del proceso que desembocó en sus condena definitiva. El Estado probó en el caso que después de la anulación del proceso militar todas las evidencias obtenidas habían sido puestas a disposición de la defensa y que fueron discutidas ante tribunales ordinarios. La Corte admitió que el procedimiento seguido después de la anulación del proceso militar había equilibrado las cosas. Y no desautorizó la condena definitiva de la señora Berenson.

Existen casos en los que las decisiones de un proceso deben ser anuladas. Pero cuando esto ocurre, lo que sigue es definir un procedimiento que compensará las consecuencias del defecto y equilibrará las cosas. No se siguen consecuencias mecánicas o automáticas.

Entonces habrá un tema sensible en discusión en la audiencia del 7 de mayo. Allí deberá discutirse si antes de debatir la acusación de las 13 mil páginas la fiscalía debe efectuar o no algún interrogatorio adicional. Pero el de- bate solo puede provocar que el juzgado ordene a la fiscalía cumplir esa diligencia como una cuestión previa a iniciar el debate sobre la acusación. Ni siquiera si la defensa gana el punto el caso “volverá al pasado”. Y bajo ningún concepto el juzgado está obligado, en caso gane la defensa, a hacer algo semejante a “dejar sin efecto la acusación”.

Lo peor que pasará aquí es que perdamos más tiempo del que hasta ahora se está perdiendo en este proceso. Pero el tiempo a fin de cuentas es siempre un valor relativo. Puede ser importante usar ese tiempo si la defensa prueba que es necesario.

Pero eso es todo.

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