1. El 20 de enero de 2021 se difundió la admisión a proceso de una demanda de amparo presentada por la SUNAT en contra del equipo especial que tiene a su cargo los casos Lavajato. La demanda sostiene que los derechos procesales de la SUNAT fueron violados en febrero de 2020, cuando el fiscal Pérez Gomez y luego el Fiscal Superior Vela Barba desestimaron una solicitud presentada por la SUNAT en octubre de 2018 para que se investigue a un grupo de ejecutivos de Odebrecht, y por ende a la compañía, por fraudes tributarios estimados en más de S/ 1,000 millones.El Fiscal Pérez Gómez ha afirmado que desestimó hacer esta investigación porque la SUNAT estaba usando en la solicitud parte de la evidencia que Odebrecht entregó a la fiscalía con ocasión al acuerdo de cooperación eficaz o delación aprobado por el judicial en junio de 2019. De hecho la evidencia obtenida con ocasión a ese acuerdo está a disposición del Ejecutivo a través de una procuraduría distinta, la que dirige Silvana Carrión, de modo que cualquier alternativa dirigida a expandir los cargos que se desprenden de esa evidencia debería haber sido evaluada por la procuradurías “a la interna”, bajo la direccion o coordinación de la Procuraduría General, no abiertamente en un proceso abierto a terceros.

    De varias maneras entonces el verdadero caso detrás de la demanda de amparo es una cuestión sobre la coordinación horizontal que deben tener las procuradurías entre sí. Dicho en otros términos, se trata de una cuestión de competencias. Esto es mas o menos semejante a lo que ocurrió con las disputas entre la procuraduría que dirigía Amado Enco, la anticorrupción y la de Silvana Carrión adscrita a los casos Odebrecht. Ls ultimas controversias que hemos visto sobre estos asuntos fueron desarrolladas en los debates sobre la legalidad del acuerdo que firmaron Odebrecht y el Estado y se registraron en agosto de 2019, y se reeditaron para exponer públicamente las discrepancias de las procuradurías de Enco y Carrión con ocasión a los casos Vizcarra, en setiembre de 2020. En este caso, que promueve la SUNAT, como en aquellos otros dos, una cuestión sobre competencias está convirtiéndose innecesariamente en un caso legal disruptivo, discutido ante todos y todas, abierto al público.

  2. Imposible por demás dejar de recordar que además de los fraudes tributarios, los primeros de los cuales fueron aceptados por Odebrecht con ocasión al acuerdo aprobado en junio de 2019, hay otros asuntos por discutir en la procuraduría que dirige Silvana Carrión. En la agenda debe considerarse no sólo los impuestos que no se incluyeron en el pago directo admitido por el acuerdo, que son aquellos a los que se refiere este caso, sino también las consecuencias que Odebrecht aún debe asumir por haber filtrado activos lavados en los procesos electorales desarrollados a partir de 2011.
  3. Pero creo que la clave para resolver esta disputa no estriba solo en notar que ella es, en verdad, una nueva disputa sobre competencias empaquetada en un envoltorio equivocado. Mas allá de eso en la demanda, si su contenido corresponde al que ha sido difundido, la SUNAT incurre en un serio error de concepto. La SUNAT pide protección constitucional porque una solicitud de investigación penal propuesta al Ministerio Público ha sido desestimada. Lo pide por vía a una demanda de amparo. Pero las procuradurías no tienen derecho a recurrir al amparo cuando un caso penal se cierra por decisión de una fiscalía. No por este solo hecho. Esto ocurre porque las procuradurías tienen siempre derecho a llevar el asunto ante un juez civil por los daños que reclaman, o mantéelo ante el juez penal, si el caso desestimado llegó a investigación preparatoria y puede escindirse del caso penal. No hay espacio para que pretendan que la desestimación de los aspectos penales de un caso, por sí misma, lesione su derecho a litigar, en la medida en que su derecho a litigar se organiza sobre consideraciones civiles que sólo muy excepcionalmente (en los casos en que se declara que los hechos han sido resultado del ejercicio legítimo de derechos o en los casos en que se les prohíbe emplear determinadas pruebas) pueden ser tocados por un fiscal penal.
  4. Las disposiciones de archivo de la fiscalía, por ellas mismas, no tienen como violar derechos procesales de las procuradurías. Las procuradurías van a proceso por daños y perjuicios y las disposiciones de la fiscalía que desestiman cargos penales dejan usualmente abierta la posibilidad de reclamar esos daños ante un juez civil al menos.
  5. En realidad las procuradurías dependen menos de las fiscalías de lo que algunas parecen querer entender.
  6. Pero entonces hay dos razones por las que este asunto debería ser discutido ante la Procuraduría General del Estado y no ante la justicia constitucional. Ya está dicho que el problema detrás del caso es, antes que nada, una cuestión sobre competencias. Y es, en el fondo, un problema de concepto sobre la forma de definir las competencias de las procuradurías y es un problema abierto sobre la forma de resolver las disputas que pueden tener las procuradurías sobre la forma más conveniente de resolver asuntos vinculados entre si. Pero además de eso la controversia pone en evidencia una manera en particular de comprender el alcance de las reglas sobre la legitimación procesal de las procuradurías y el anclaje de su actividad, que encuentro contingente y no necesario, en la justicia penal.
  7. Si este entuerto ha surgido por un error de enfoque en la procuraduría de la SUNAT, la Procuraduría General puede ayudar a corregirlo. Si el error fuera compartido por la Procuraduría General, sería importante saberlo.
  8. No se trata por cierto de un tema sencillo. Un proceso de amparo puede tomar dos a cuatro años de litigio. No es poco si, como estimo, se están desperdiciando recursos del Estado que podrían ser muchísimo mejor asignados a otros objetivos.
  1. Mis primeros comentarios sobre este incidente fueron publicados el 21 de enero. El viernes 22 Carlos Caro publicó en Facebook una nota de respuesta presentando sus discrepancias, que por supuesto respeto. Desde su punto de vista “La SUNAT si tiene legitimidad para pedir la anulación, vía acción de amparo, de las decisiones del Ministerio Público de archivar un caso penal”. Cita, en su respaldo la Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de agosto de 2008 (STC 1407-2007-PA/TC), en la medida en que en la citada sentencia el Tribunal reconoció que la SUNAT y toda entidad pública puede demandar protección cuando se viola en su agravio el debido proceso en las investigaciones preliminares. Carlos sostuvo, el 23 de enero, que al definir que las entidades públicas tienen derecho a un proceso debido el Tribunal hizo una declaración general que debe ser tenida en cuenta en este caso.

No le falta del todo razón. El mismo 21 y también el 23 he admitido que la declaración general del Tribunal es indiscutible. Las entidades públicas, como las privadas y cualquiera que litiga, tienen derecho a un procedimiento arreglado a ley. Pero el problema no es ese. El problema estriba en establecer cuáles son los derechos específicos que a cada quien corresponden y cuando se transgreden de tal manera que la protección constitucional queda habilitada. Dicho de otra forma, la pregunta por resolver es cuándo específicamente se viola en agravio de una entidad pública el debido proceso.

En mi comentario original sostengo es que no se viola el debido proceso cuando se declara que un caso no seguirá por vía penal sin afectar el derecho de una procuraduría a llevarlo ante un tribunal civl o a sostenerlo (esto aplica para los casos en investigación preparatoria) ante el propio juez penal ante el que se sobresee un caso penal. Advertí el mismo 21 que la sentencia del Tribunal Constitucional que cita Carlos, la del 8 de agosto de 2008, contiene el reconocimiento del principio general (el debido proceso alcanza a todo litigante), pero para emplearlo como fundamento de una decisión que aplica a un caso en concreto; un caso que es distinto al de la desestimación de una denuncia. En el caso que discutió el Tribunal el 8 de agosto de 2008 el Ministerio Público había cuestionado el procedimiento de designación del representante del SUNAT que solicitó la investigación. La Sentencia declara que el Ministerio Público violó los derechos de la SUNAT al cuestionar sus formas de designar a sus representantes y usar esa discusión para desestimar un caso. De hecho, ninguna fiscalía tiene derecho a subrogar el derecho de un denunciante a acreditar sus representantes. Lo más que puede hacer en caso de posibles defectos de forma en la designación de un representante es pedir una confirmación de los poderes de quien se presenta ante ella, pero no desestimar un caso por eso. Entonces, en el caso que resolvió el Tribunal el derecho de la SUNAT a un procedimiento debido (el derecho a un proceso libre de comportamientos arbitrarios) había sido trasgredido por el Ministerio Público sin una razón aparente que lo justifique, porque ninguna razón podía justificar ese tipo de intervención. Pero que la SUNAT tenga derecho a elegir la forma en que designa a sus representantes no significa, automáticamente, que tenga derecho a pedir protección constitucional cada vez que se desestima un caso penal.

  1. Los derechos al debido proceso y decisiones motivadas son siempre instrumentales. Suponen que las decisiones que se atacan imponen agravios a quien reclaman. Y esos agravios sólo pueden ser establecidos estableciendo muy cuidadosamente la conexión entre estos derechos instrumentales y otros derechos materiales que concurren al caso. La Sentencia del 8 de agosto de 2008 contiene en verdad una cuestión que conecta el debido proceso con el derecho a una entidad pública a designar a sus propios representantes en base a los procedimientos que elija, y la prohibición de usar objeciones a esos procedimientos como razón suficiente para desatender sus pedidos de manera absoluta.

 

  1. Comenzando febrero de 2021 se publicó una segunda sentencia que merece ser discutida con ocasión a este caso. Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de diciembre de 2020 (caso León Alegría, expedienté 03107-2019-PA/TC), en la que se discutió el alcance de la regla sobre exclusión de evidencias obtenidas ilegalmente. El caso en discusión es el llamado “Petro audios”. Se originó en octubre de 2008 cuando el programa Cuarto Poder difundió conversaciones telefónicas en las que se escuchaba a Alberto Quimper, director de una empresa estatal de petróleo, coordinando con Romulo León Alegria, un influyente militante del partido entonces en el gobierno, el Apra, la forma de favorecer a una empresa privada a la que este último representaba. Las grabaciones fueron atribuidas a una empresa privada dedicada al espionaje corporativo, BTR. La condena por interceptación de comunicaciones impuesta a los controladores de esta compañía fue ratificada por la Corte Suprema en octubre de 2012.

El 16 de febrero de 2016 la Sala Penal a cargo del caso Quimpler, León Alegría y otros  absolvió a los acusados declarando que la evidencia original del caso Petro audios provenía de una interceptación telefónica delictiva, establecida en el caso BTR, y que debido a que la protección constitucional del secreto de comunicaciones es absoluta, la Sala no podía usar como evidencia lícita esas grabaciones ni ninguna evidencia obtenida a consecuencia de su producción. Para la Sala la exclusión de las grabaciones difundidas en octubre de 2008 justificaba entonces excluir también la evidencia recogida de las computadoras de los involucrados en las investigaciones que se iniciaron con ocasión al material obtenido por BTR. La Corte Suprema ratificó esta conclusión en ayo de 2017 y la procuraduría anticorrupción llevó al caso a proceso constitucional, ganando la anulación de la extensión de las reglas de prohibiciones probatorias que se había usado en la absolución.

 

  1. ¿Contradice esta segunda sentencia cuando venimos diciendo sobre las limitaciones que deben respetar las procuradurías para demandar el Ministerio Público o al poder judicial cuando se desestima un caso penal? No en mi opinión. De hecho las sentencias (superior y suprema) del caso Quimper, León Alegría y otros tratan sobre un derecho específico de las procuradurías; el derecho a probar. Las sentencias de ese caso prohibieron a la procuraduría emplear la evidencia obtenida después que las grabaciones obtenidas por BTR fueron difundidas, incluso aunque se trataba de evidencias obtenidas por el Ministerio Público en procedimientos regulares. La extensión impedía a la procuraduría escindir su caso del caso de la fiscalía y le impedía usar esa evidencia incluso ante la jurisdicción civil.

Nuevamente, en el caso Quimper, León Alegría y otros no se discute la simple desestimación de un caso penal por ella misma; se discute algo más: El derecho de las procuradurías a emplear a su favor evidencias prohibidas por el judicial en condiciones que el Tribunal Constitucional ha encontrado no suficientemente justificadas. He ahí el derecho material que justifica la decisión del Tribunal Constitucional.

 

  1. La sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de diciembre de 2020 no contradice la teoría que sostengo; solo agrega a la lista un segundo derecho material que sí autoriza proceder contra el judicial, como autorizaría proceder contra el Ministerio Público en un caso en concreto; el derecho a emplear y de ser necesario trasladar pruebas obtenidas en un procedimiento debido en el que determinada procuraduría ha tomado parte.

 

  1. Los días 21 y 23 de enero Carlos publicó otras dos notas que contienen un asunto que encuentro imposible dejar de comentar. En estas notas Carlos sostiene que los derechos de litigación de la procuraduría deben ser interpretados conforme al estándar aplicable a las víctimas de abusos conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos. En la nota del 21 afirma literalmente que “la misma lógica que subyace a los casos en que la Fiscalía archiva el caso en agravio de personas naturales, muchos fallos del TC y la CIDH [entiendo que se refiere a la Corte IDH]… han establecido que las víctimas no tienen derecho a la punición y obtener condenas, pero si tienen el derecho al debido proceso, de modo que si la Fiscalía concluye que no existe delito, debe hacerlo de modo motivado, fundamentado, bajo consecuencia de nulidad”. En el comentario del 23 cita, en adición, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de enero de 2018 (Expediente 05121-2015-AA). Pero reconoce que la sentencia se refiere a una víctima de violencia sexual; un caso de violencia física directa.

Por mi parte creo que las partes privadas que concurren a un procedimiento penal no tienen los mismos derechos que las entidades colectivas, sean estas públicas o privadas. No los tienen los denunciantes de un hecho respecto a los que se perjudicaron civilmente. Entre estos últimos no tienen los mismos derechos los que se han perjudicado por razones estrictamente civiles respecto a los que se han perjudicado como víctimas de un caso de violencia física directa producido en condiciones que hacen aplicables los derechos contenidos en los instrumentos de protección a los derechos humanos.

La protección que el Estado debe a víctimas de violaciones a los derechos humanos de primera generación, a víctimas de violencia étnica o a víctimas de violencia sexual no es en absoluto comparable con las cargas que deben respetarse a favor de los litigios que promueven entidades corporativas privadas o públicas.

  1. En general creo que debe admitirse que las reglas aplicables a la litigación de entidades públicas no pueden ser comparadas a las reglas sobre casos de víctimas de derechos humanos, ni pueden ser comparadas con las reglas que corresponde aplicar a favor de las víctimas de crímenes de violencia física directa como la violación sexual. Ocurre que en los instrumentos de protección a los derechos humanos hay obligaciones como las de protección, las de investigacion y sanción, que determinan el alcance del derecho a la verdad, que Carlos por alguna razón asume ambiguo. Estas obligaciones determinan la posición de litigación que tienen las víctimas de casos que comprometen directamente a los instrumentos de protección y también la que tienen las víctimas de casos que comprometen estos contenidos indirectamente. Pero no aplican, o no siempre aplican o no tienen porque aplicar a los derechos de litigación que sin duda tienen, por razones importantes, pero distintas, las entidades corporativas o estatales.

Que las víctimas de derechos humanos puedan demandar al Estado que desestima casos que afectan a instrumentos de protección o que las víctimas por actos de violencia de género puedan hacer lo propio no conduce en nada que pueda ser usado cuando se discute casos en que una entidad pública disputa otra entidad pública.

  1. Creo que no debemos convertir la justicia constitucional en una instancia a la que puedan recurrir entidades públicas como la SUNAT cuando el Ministerio Público, otra entidad pública, u otra procuraduría, en este caso la de Silvana Carrión, discrepa con ella. La Sunat de hecho no puede llevar su caso a la CIDH ¿verdad?.

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