Se ha abierto un debate importante entre nosotros. Se discute ahora si debemos permitir que la SUNAT acceda mensualmente a reportes que listen a los titulares de cuentas en bancos cuyos saldos acumulados sean iguales o superiores a los S/ 10 mil, o si ese acceso debe obtenerse solo con una orden judicial.  El límite se propone en atención al secreto bancario, definido en términos de “intimidad financiera”. El reglamento que hace viable ese acceso, el DS 430-2020 del último diciembre, ha sido considerado inconstitucional por Carlos Caro (https://semanaeconomica.com/blogs/legal-politica/non-tax- compliance), para quien el artículo 2.5 fija un listado de las autoridades que deberían aprobar los requerimientos de información de la SUNAT sobre cuentas de bancos. Para Carlos esos requerimientos deberían hacerse caso por caso, de manera justificada y no en el formato de listados generales no causados que contiene el reglamento.  Enrique Ghersi va en la misma dirección (https://rpp.pe/ economia/economia/enrique-ghersi-reciente-norma-de-la-sunat-es-inconstitucional-y-viola-derecho-al- secreto-bancario-noticia-1313183).  César Landa, en cambio, no encuentra objeción constitucional al reglamento (El Peruano, 06/01/2021), que, recuerda, desarrolla un decreto legislativo, el 1434, que fue publicado en setiembre de 2018 y no ha sido demandado como inconstitucional hasta el momento.

El debate es importante. Pero creo que para seguirlo es necesario recordar que la definición del secreto bancario como intimidad financiera corresponde a un momento del desarrollo de la regulación bancaria que puede ubicarse a principios del siglo XX. En ese momento, sin duda fundacional, el sistema financiero se desarrolló sobre la base de ofrecer el secreto y la reserva como parte del paquete de servicios a los clientes del sistema. La reserva representa en este esquema la custodia “horizontal” de la información financiera del cliente de un banco. Ese servicio impide que la información bancaria de un

cliente se publique. El secreto en cambio supone una protección vertical, que niega el acceso a esa misma información a las autoridades, a todas, o a las que no estén expresamente autorizadas a acceder a ella en condiciones establecidas.

La protección legal e incluso constitucional -es nuestro caso- del secreto es un hecho histórico. Queda en discusión si se trata de un hecho inconmovible; si puede reconocerse a su favor la misma entidad que corresponde reconocer a los derechos incontrovertibles, o si se trata más bien, más allá de su eventual protección constitucional, de un derecho convencional o estatutario que puede retirarse del catálogo de derechos fundamentales sin afectar la dignidad de la persona o sus libertadas básicas o en el núcleo duro de su intimidad.

En una comunicación publicada en La Ley, David Maco Cano ha buscado centrar los términos de lo que podría ser el debate ante el Tribunal Constitucional sobre este reglamento a partir de una discusión conexa, la del impuesto a las transacciones financieras. Este impuesto, creado en diciembre del 2003, opera como una forma indirecta de reportar movimientos bancarios de cierta entidad al sistema tributario. La operación es muy simple: los bancos hacen un cargo a sus clientes por transferencias, cobro de cheques de gerencia, giros bancarios, retiros y depósitos1. Ese cargo fue equivalente al momento de su creación al 0.10% del total de la operación y actualmente alcanza el 0.005% de cada una de las operaciones afectas.  El cálculo del impuesto supone, como es evidente, una revelación de operaciones de clientes financieros, por lo que el impuesto fue llevado ante el Constitucional para controlar su compatibilidad, entre otras cosas, con el secreto bancario.

  1. No están afectas al ITF y no requieren ser reportadas a la SUNAT las  operaciones de retiro y depósito en cuenta de CTS; los depósitos de remuneraciones o pensiones con la calidad de renta de 5ta categoría; los retiros de las cuentas de remuneraciones; los pagos en efectivo de los servicios de agua, luz, teléfono, impuestos, etc.; la compra y venta de moneda extranjera en efectivo; las transferencias de fondos entre cuentas (de ahorros, cuenta a plazo, etc.) de un mismo titular ni los pagos realizado en efectivo a terceros.

La decisión del Tribunal Constitucional está registrada en la sentencia del 21 de setiembre de 2004 (Sentencia 0004-2004-AI/TC). La sentencia declaró la compatibilidad del impuesto con el texto de la Constitución, a pesar del efecto que produce sobre la revelación de operaciones de clientes financieros. En el párrafo 38 la sentencia de hecho declaró que el secreto bancario podía considerarse extendido y alcanzar a la SUNAT como custodio, y dedujo que de esa extensión resulta la intensidad con que la administración tributaria debía proteger la información de operaciones bancarias a la que acceda.

“Así pues, determinadas manifestaciones del derecho a la intimidad no importan conservar en conocimiento privativo del titular la información a ella relativa, sino tan sólo la subsistencia de un ámbito objetivo de reserva que, sirviendo aun a los fines de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional, permitan mantener esa información reservada en la entidad estatal que corresponda, a fin de que sea útil a valores supremos en el orden constitucional, dentro de márgenes de razonabilidad y proporcionalidad”.

Sin embargo Marco Cano observa que la sentencia declaró incompatible con la Constitución la parte en que el decreto legislativo 939, que introdujo el impuesto, ordenó a los bancos reportar operaciones exoneradas, en tanto corresponden a información que no tiene incidencia en el cálculo del impuesto.

Marco Cano deduce de ello que “no es cierto que el Tribunal Constitucional haya avalado la entrega a información por parte de las empresas financieras a SUNAT, sino que, todo lo contrario, es ajeno a la entrega de este tipo de información sin límite alguno o sin considerar aspectos relacionados a la intimidad”.

Sin embargo la sentencia, en los párrafos 39 y 40 fija una línea de interpretación no literal ni prohibitiva sobre el acceso a información financiera por la SUNAT:

“Así las cosas, las afectaciones del secreto bancario que están proscritas constitucionalmente serán sólo aquellas que conlleven, en sí mismas, el propósito de quebrar la esfera íntima del individuo, mas no aquellas que, manteniendo el margen funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines constitucionalmente legítimos, tales como el seguimiento de la actividad impositiva por parte de la Administración Tributaria, en aras de fiscalizar y garantizar el principio de solidaridad contributiva que le es inherente”.

“Dichos fines son los que pretenden ser alcanzados por los numerales 1, 2 y primer párrafo del numeral 3 del artículo 17° de la norma cuestionada, en tanto permiten que, como consecuencia de la imposición del ITF, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), competente en la materia, tenga acceso a determinada información garantizada por el secreto bancario, con el propósito de que, manteniendo la información en reserva, se aboque a la fiscalización y detección del fraude tributario”.

La sentencia del 21 de setiembre de 2004 contiene una extensión del ámbito de custodia del secreto bancario, que entonces vincula tanto a las entidades privadas del sistema financiero como a la propia SUNAT.

El secreto bancario actualmente tiene una función distinta vinculada a una forma de intimidad personal acotada; una forma relacionada a las normas sobre protección de datos personales. Nadie tiene derecho a dar uso comercial ni, por cierto delictivo, a mis datos de referencia, sean mis preferencias de consumo, mis ingresos, mis gastos o mis operaciones financieras.  Ese “nadie” no alcanza por cierto a los bancos privados con que me relaciono. Pero tampoco alcanza al ente de recaudación de impuestos, al que estamos todos y todas sujetos por un deber de lealtad y transparencia que resulta de nuestra posición (al menos de nuestra posición teórica) como contribuyentes.

De hecho, tal vez lo que falla en el sistema introducido por el decreto legislativo 1434 es el método. La SUNAT tiene ya a su disposición información sobre los saldos anuales integrados de las cuentas de las que son titulares las personas jurídicas. Los tiene, y jamás se ha pretendido que en ese acceso viole el secreto bancario, porque el cálculo del impuesto a la renta contiene un balance, los saldos en bancos son uno de los activos. No encuentro obstáculo constitucional alguno a que la SUNAT pueda pedir a las personas físicas un banco personal, que contenga el estado consolidado de sus saldos anuales bancarios. Tal vez si la SUNAT hubiera optado por pedir balances a las personas físicas, y hubiera usado un logaritmo de control para pedir confirmaciones al sistema financiero las cosas se verían de manera más simple. De hecho, Carlos cierra su comentario observando que el método de captura mensual de información puede generar una base de datos inmanejable. En eso no le falta razón. De hecho los

protocolos actuales de fiscalización y los periodos de retardo en la definición de resultados de fiscalización permiten poner en duda que el procedimiento elegido pueda ser apropiado.

Como Carlos sostiene puede haber además un problema de seguridad en la protección de los datos que se quiere emplear.  Eso sí debemos discutirlo ¿puede verdaderamente el recaudador asegurarnos que esa información no se va a filtrar? ¿Puede asegurar el recaudador que puede hacer un uso eficiente de tanta data cruda?

Ahí el tema a discutir.

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