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Introducción

Resuelta la crisis de la vacancia del Presidente Vizcarra por el caso Cisneros se ha abierto un espacio curiosamente equilibrado en el que el Tribunal Constitucional podrá resolver la cuestión sobre el significado de la incapacidad moral del presidente sin las presiones que representaba la crisis que le dio origen.

El caso Vizcarra seguirá en la dirección que le imprima el Ministerio Público, en perspectiva al caso que probablemente presente en su contra después del 28 de julio de 2021. Lo que diga el Tribunal Constitucional sobre la vacancia no modificará el curso de esa historia. No al menos de inmediato.

Aquí, entonces, mis notas sobre el estado del debate constitucional en materia de incapacidad moral.

1.

La regla sobre incapacidad moral entró a nuestras Constituciones en 1839. Se usó en 1914 como antesala de la renuncia de Bilinghurst. Se le usó también en el año 2000 para sancionar la fuga de Alberto Fujimori, que había huido del país y había presentado ya una renuncia que no fue aceptada por el Congreso. Se le volvió a usar como antesala de otra renuncia, la del presidente Kuczynski,
en marzo de 2018.

La regla no ha sido nunca el vehículo directo de la salida de un presidente. Fue la antesala o el punto de llegada de una renuncia. Ninguno de estos casos, por sí mismo, fue controvertido jamás ante tribunal alguno. Billinghurst y Kuczynski, de una manera u otra, renunciaron después de ser emplazados más por el peso de las crisis que enfrentaron que por el peso de la regla. Fujimori ya lo había hecho cuando se usó esa construcción para vacarlo.

Entonces la historia de la regla no tiene antecedentes directos en la jurisprudencia que permitan considerar que su significado deba ser estimado como establecido en definitiva.

El caso planteado por el gobierno del presidente Vizcarra ante el Tribunal Constitucional el 14 de setiembre es entonces el primero.

2.

La colección de sentencias del Tribunal Constitucional registra 5 referencias a la incapacidad moral. Todas ellas mencionan la existencia de la regla, pero no determinan su significado o alcance.

La más importante entre ellas es sin duda la sentencia del 1º de diciembre de 2003, sobre los votos necesarios para cerrar los procedimientos parlamentarios de responsabilidad penal y política (Expediente 0006-2003-AI/TC). En ella el Tribunal exhorta al Congreso a completar en el reglamento el mínimo de votos que se debe exigir para tomar una decisión sobre vacancia, equiparándola a los procedimientos de destitución, sin mencionar el contenido de la construcción “incapacidad moral”.
En las Sentencias del 3 de abril de 2001 (expediente 906-2000-AA/TC) sobre la candidatura de Alberto Fujimori a las elecciones del año 2000 y en la sentencia del 21 de enero de 2002 en la parte que se refiere al retiro de su firma de la Constitución de 1993, el Tribunal había registrado como
un hecho dado el uso de esta fórmula en la resolución legislativa que lo vacó, pero en ninguna de estas dos ocasiones revisó el contenido de la decisión. De manera semejante, en los antecedentes de la sentencia del 14 de enero de 2020 sobre la disolución del Congreso (expediente 006-2019- CC/TC) se cita, entre los antecedentes de crisis de relaciones entre el Congreso y el Ejecutivo, el caso Billinghurst de 1914, pero no se hacen comentarios sobre el significado y el alcance de la construcción “incapacidad moral”.

Aunque no se refiera a la Presidencia de la República, debe mencionarse también la sentencia del 5 de marzo de 2013, dictada en el caso Egúsquiza Roca. Este caso trata sobre la destitución de un vocal del tribunal del Organismo Superior de Contrataciones del Estado, OSCE. Pero interesa
para el caso porque la ley que regula al tribunal de la OSCE es quizá la única que no ha modificado las antiguas referencias a la llamada “incapacidad moral” por la “incapacidad psíquica o
sicológica”. El artículo 66 del decreto legislativo 1017 autoriza la remoción de los vocales del tribunal de la OSCE por “permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviviente”. Sin embargo en el caso el Tribunal también pasó por alto la fórmela y se limitó a observar que en el procedimiento de destitución del demándate no se cito el artículo 66 del decreto legislativo 1017.

Entonces habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, el Tribual aún no ha llenado de contenido la construcción “incapacidad moral”.

3.

¿Qué pistas tenemos para organizar el debate sobre la incapacidad moral permanente? Tal vez debamos comenzar por notar el sentido literal de la construcción empleada por la Constitución de
1993. La construcción contiene un adverbio de tiempo, de modo que lo que sea la incapacidad moral puede ser permanente o temporal. Si uno se limita el artículo que sigue, el 114, la incapacidad temporal (sin diferencias entre “física o moral”) justifica la suspensión del ejercicio de la Presidencia de la República. Y si uno mira el 115, el reemplazo del Presidente por el Vicepresidente se activa por “impedimentos temporales y permanentes”.

La cuestión del adverbio no corresponde solo a un detalle. Sea que se haya usado la voz “perpetua” o “permanente” la cuestión de la incapacidad moral mantuvo el adverbio hasta la Constitución de 1933. De ahí la tendencia a recordar en nuestro medio que en su origen, en el siglo XIX, la incapacidad moral parecería denotar una referencia a problemas psiquiátricos, que pueden ser, en efecto, temporales o permanentes. La Constitución que rompió esa referencia textual fue la Constitución de 1979: El artículo 206.1, a diferencia del actual 113, preveía la declaración de vacancia del Presidente de la República por “incapacidad moral o permanente incapacidad física” declarada por el Congreso.

En la Asamblea Constituyente la cuestión fue votada por primera vez en la sesión del 23 de mayo de 1979 como artículo 214.1, y el texto que entonces se aprobó registraba como causal de vacancia la “permanente incapacidad física y moral” del Presidente. Incluso en el debate el Partido Popular Cristiano retiró una propuesta que intentaba agregar como un caso adicional, distinto, la “permanente incapacidad mental”. El sentido final del giro fue impuesto en el procedimiento posterior a esa primera redacción, entre las comisiones principal y de redacción, y ya no fue debatido en las sesiones finales del pleno.

La formula de la Constitución de 1993 es entones distinta a la fórmula más bien abierta que usó la redacción final de la Constitución de 1979. Regresa a la fórmula tradicional de una incapacidad que puede ser temporal o permanente, física o moral. El giro no se discutió en el pleno del Congreso, que se enfrascó en las dos sesiones del 4 de agosto de 1993 en el debate sobre la reelección (Diario de Debates: paginas 1517 a 1623). Pero fue discutido en la Comisión de Constitución y Reglamento, en la sesión del 24 de marzo de 1993 (http://spij.minjus.gob.pe/ Textos-PDF/Constitucion_1993/ComConstReglam93/Tomo_III.pdf; páginas 1262 1 1268 y
2900).
El debate abrió con una propuesta del congresistas Chirinos Soto secundada por Roger Cáceres, ambos constituyentes en 1979, que propusieron mantener el texto más abierto que contenía la Constitución de 1979. El Presidente de la Comisión, el congresista Torres y Torres Lara intervino para dejar en claro que la mayoría del Congreso quería regresar a la formula tradicional; que encontraba la de la Constitución de 1979 demasiado abierta. Pero la manera de cerrar la construcción, en el discurso del Congresista Torres y Torres Lara, no se relacionaba con mantenerla como una situación derivada de un problema psiquiátrico. Carlos y Torres Lara se hecho se refirió solo al texto de la Constitución de 1933, no hizo ninguna referencia a la definición original de la fórmula ni al sentido de los casos de incapacidad “permanente” y “temporal” que se regulan en esta parte de la Constitución.

En el discurso del congresista Torres y Torres Lara, el problema parecía limitarse a autorizar el uso de la causal solo en casos graves. En su intervención en respuesta al congresista Chirinos Soto
dejo en claro que la intención de la mayoría era evitar que por casos de “simple incapacidad moral pueda ser removido el presidente de la República”. “El concepto de incapacidad moral [continuó], así sellado en la Constitución, muy genéricamente, puede desestabilizar a cualquier gobierno, y consideramos que esto no es prudente. Por eso creemos que debemos regresar al concepto de que la remoción del presidente debe producirse cuando tiene incapacidad física o moral permanente…”.

La Congresista Lourdes Flores insistió aún en “respecto de la ética del Presidente de la República [el Congreso tenga] el máximo de posibilidades de poder actuar”. Sin embargo el Congresista Chirinos Soto retiró su propuesta para, luego, homologar la responsabilidad moral con la que resulta de cometer un delito que no podrá ser juzgado hasta el final del mandato presidencial: “si el presidente de la República [afirmó] cometiera un delito común, no se va a pedir antejuicio, sino que se declara su incapacidad moral; si es autor de un uxoricidio, el Congreso no lo va a enjuiciar políticamente, lo declara incapaz moralmente. Dicho sea de paso, para beneficio de la doctora Flores Nano, ese acto es tan grave que por sí solo determina incapacidad moral permanente, un uxoricida tiene permanente incapacidad moral”.

La homologación que propuso el Congresista Chirinos Soto entre la incapacidad moral permanente y la que se desprende de un delito no tuvo objeciones en la Comisión, aunque el sentido semántico de la homologación es tan confuso que la Congresista Flores Nano y el Congresista Ferrero interrumpieron más de una vez para preguntar si la incapacidad moral permanente era permanente porque correspondía a varios eventos reiterados o podía ser permanente aunque se desprenda de un solo hecho. La asociación entre una condición que se asume “permanente” y su habitualidad tampoco tiene ningún sentido semántico. Pero creo que expresa bastante bien el desconcierto que produce un debate que desconcierta por su superficialidad.

En la sesión en más de una oportunidad se recordó un incidente producido en el Colegio de Abogados después del golpe de 1992, cuando el Congreso acordó declarar la vacancia de Alberto Fujimori por incapacidad moral. En ese marco los Congresistas Henry Pease y Roger Cáceres Velásquez insistieron en que las causas de destitución debían relacionarse con cuestiones sobre respeto a la Constitución y al parlamento, pero el congresista Chirinos Soto insistió en que “un presidente que ofende el sistema republicano pueda ser pasivo de acusación constitucional” sin que eso “sea considerado como incapacidad moral”.

4.

¿Ofrece el debate de la Comisión de Constitución y Reglamento de 1993 una pista clara para resolver el problema del significado de la incapacidad moral?

El debate confirma que el texto final de la Constitución de 1979 quebró la regla, en el sentido tradicional en que fue usada entre 1839 y 1933. En el texto la fórmula cambió eliminando el adverbio “permanente” para referirse a una incapacidad moral que entonces ya no tenía porqué ser asumida como definida temporalmente. El sentido estrictamente moral de la construcción, desvinculado de su origen psiquiátrico, se representó en ese cambio en el texto. Y en su primera reacción el Congresista Chirinos Soto intento mantener el sentido y el texto. La intervención del
Congresista Torres y Torres Lara no intentó hacer un giro claro de un modo de construir la fórmula al otro, sino que introdujo el molde textual reclamando algo semejante a una limitación de contenidos. El debate muestra la presión que hizo en el día el Congresista Chirinos Soto para tratar el adverbio “permanente” como equivaliera a una frase completa: “… derivada de hechos
graves o intolerables”. Intentó relacionar esos hechos graves o intolerables con delitos comunes y de diferenciarlos de los casos que, por afectar la Constitución debían conducir a una acusación constitucional.

El Congresista Chirinos Soto admitía que se vaque por incapacidad moral al presidente que cometa o haya cometido un delito, incluso aunque su responsabilidad sólo pueda ser juzgada una vez vacado. O precisamente para que pueda ser juzgado sin esperar la conclusión del periodo presidencial ordinario, aunque esto no fue dicho directamente en el debate de la Comisión de Constitución y Reglamento.

¿Tiene la posición del Congresista Chirinos Soto, así presentada, suficiente peso gravitacional para que deba determinar, ahora, el sentido futuro de “incapacidad moral permanente”, incluso aunque el sentido de su construcción corra por fuera del sentido histórico y la común interpretación de las palabras que emplea esta construcción?

5.

Omar Cayro con ocasión al reciente intento por vacar a Vizcarra (https://www.google.es/amp/s/ exitosanoticias.pe/v1/omar-cairo-sobre-martin-vizcarra-es-improcedente-la-vacancia-presidencial/ amp/), la vacancia ha estado definida en las constituciones que la han mantenido para regular las consecuencias de situaciones de hecho que impiden la continuidad de un mandato derivado de las elecciones. La incapacidad moral, que entiende como una situación derivada de una condición psiquiátrica, es una situación de hecho, análoga además a la incapacidad física, y como ella puede ser permanente o temporal. La regla, además sostiene, no fue escrita como una sanción. Sólo como la forma de administrar las consecuencias de diversas situaciones (entre ellas las sanciones que pueden ser impuestas al Presidente durante su mandato) que pueden forzar la sucesión presidencial.

Sin embargo Roberto Pereyra, abogado del presidente Vizcarra en la audiencia del viernes 18 de setiembre de 2020, admitió que la incapacidad permanente sea comprendida como un caso de violación a la moralidad. Sostuvo sin embargo, y en esto su posición coincide con las razones por las que en 1993 el Congresista Torres y Torres Lara se negó a mantener la fórmula de la Constitución de 1979, que los casos de incorrecta conducta deberían tener una entidad suficiente para justificar la declaración de vacancia. Para él el caso Cisneros, tal como estaba organizado hasta el día de su presentación, no tenía tal entidad.

Pereyra sostuvo además que la Constitución hace posible que el Presidente sea vacado en los casos que puede ser acusado durante su mandato presidencial (traición a la patria, impedir elecciones o cerrar el Congreso, conforme al artículo 117), pero solo después que la infracción haya recibido una condena (https://comunicaciones.congreso.gob.pe/contrastes/89942/). En su presentación Pereyra sostuvo que no encuentra sentido a suspender la persecución penal del presidente hasta el final de su mandato por la comisión de delitos no calificados como materia de acusación constitucional y sin embargo vacarlo por esos delitos. En esta parte su teoría se distancia radicalmente de la teoría ensamblada por el congresista Chirinos Soto cuando intentó llenar de
sentido la construcción que la mayoría del Congreso Constituyente Democrático decidió mantener en el texto.

6.

En muchos aspectos la Constitución de 1993 contiene una colección de enmiendas a la Constitución de 1979 no necesariamente reflexionadas en condiciones de equilibrio. Tal vez el esfuerzo que hizo el Congresistas Chirinos Soto por salvar el impulso de la mayoría en esta cuestión sea uno de los mejores ejemplos de esa improvisación. Tal vez las cosas habrían quedado más claras si el congresista Chirinos Soto hubiera propuesto cambiar el adverbio “permanente”
por el adjetivo “grave” o hubiera propuesto introducir una frase como la que asignamos a sus intervenciones líneas arriba “incapacidad moral derivada de hechos intolerables”. De haber procedido de ese modo podríamos sostener que nuestras constituciones introdujeron en 1979 una cláusula abierta de vacancia presidencial por mal comportamiento que fue limitada en 1993 a los casos derivados de hechos intolerables. El modo en que se usó en la Comisión de Constitución y Reglamento la voz “permanente” para hablar de una cosa enteramente distinta al opuesto a “temporal” deja las cosas en un estado tal de desorden que tal vez el Tribunal Constitucional deba concluir esta vez con una sentencia exhortativa, reclamando una reforma al texto en alguna dirección, sea esta (i) limitar la vacancia a los casos de incapacidad definitiva, en armonía con la cláusula de suspensión, abierta para los casos de incapacidad temporal; (ii) abriendo, como parece haberse insinuado en el discurso que aparentemente improvisó el Congresista Chirinos Soto, un espacio para vacar al presidente que comete en crimen, de modo que de inmediato pueda ser juzgado; (iii) adoptar la opción anterior pero solo para los casos en que el crimen sea flagrante o doloso o provoque daños personales intolerables.

En los hechos estamos ante una institución que comenzó a ser modificada con la Constitución de 1979, en un proceso que la Constitución de 1993 ha dejado en absoluta indefinición, de modo que el debate real apenas comienza.

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