Los hechos
El contrato para la construcción del aeropuerto de Chinchero se firmó en julio de 2014. Conforme a las condiciones del acuerdo, Kuntur Wasi se encargaría de la obra, cuyo costo fue estimado en US$ 508 millones, y obtendría el financiamiento necesario del mercado, tomando US$ 265 de los US$ 457 millones que el Estado ofreció como compensación. El pago del Estado se haría efectivo en cuotas a partir del sexto año del inicio de la ejecución del contrato, y se extendería a lo largo de 15 años. Las cuotas incluirían una compensación por los intereses del financiamiento más un spread o una compensación complementaria de 2.5%. Además, el Estado daría a Kuntur Wasi el aeropuerto en concesión por 40 años.
El inicio de la construcción quedó trabado desde finales del 2015, debido a una disputa sobre la tasa de interés que se aplicaría al proyecto. Kuntur Wasi consiguió del mercado una tasa cercana al 20%. Los supuestos financieros del proyecto suponían una tasa promedio del 7%, fuera del spread. El casi 20% obtenido por Kuntur Wasi estaba dramáticamente lejos de esa estimación. Implicaba un total acumulado de US$ 590 millones por intereses, más del doble de lo que resultaba de considerar los supuestos financieros del proyecto.
El gobierno anterior asumió entonces que la tasa promedio más el spread considerado en los instrumentos del proyecto producían una suerte de tope máximo de interés permisible equivalente al 9.5%. Pero no resolvió el contrato ni atribuyó a Kuntur Wasi haber incumplido con la fecha de presentación de su propuesta financiera. Simplemente devolvió todos los documentos que pudo, y denunció que el resultado no favorecía a los intereses del Estado. De ahí el entrampamiento o la indefinición en que quedó el proyecto.
El gobierno actual sostiene que los documentos a los que se refería el gobierno anterior como fuente de ese supuesto tope máximo de interés permisible no son tales. De hecho, no forman parte del contrato ni de las bases. Se trata en realidad de un informe de Advanced Logistics Group, una empresa de consultoría a la que Proinversión encargó el diseño de un modelo para el proyecto. Para el gobierno anterior y para la Contraloría, que ese documento haya sido entregado a los postulantes al concurso basta para considerarlo como un instrumento vinculante. Para el gobierno actual, el texto es solo una referencia, no parte de las condiciones obligatorias del proceso. No ha sido definido como parte de las condiciones legales o contractuales obligatorias del proceso y ni siquiera está redactado de forma que pueda deducirse claramente que pretende imponer un límite a los intereses del contrato.
En febrero el Gobierno anunció que resolvería el impasse con una adenda, que firmó el mismo mes. En mayo la Contraloría ha denunciado a 10 funcionarios de los ministerios de Transportes y Comunicaciones y de Economía, sosteniendo que la adenda es ilegal, que importa una manera de favorecimiento al particular y que su suscripción debe ser investigada por la fiscalía como el resultado de un delito.
El ministro de Transportes y Comunicaciones ha renunciado por este caso, y al cierre de estas notas, no resulta claro el destino final que tendrá la adenda ni el proyecto.
La adenda
En febrero el presidente Kuczynski anunció la adenda de Chinchero con un ejercicio sumamente simple de pizarra, en el que dio por sentado que los US$ 590 millones debían ser pagados y que por ello, retirarlos de la mesa representaba un ahorro para el Estado.
La parte legal de esta controversia comienza, ciertamente, con esa afirmación. Quienes han sostenido que la idea es descabellada, además de Alonso Segura, Humberto Campodónico y Patricia Benavente, por ejemplo, sostienen que los US$ 590 millones en cuestión llevan al acuerdo fuera del marco del contrato original. Claro, para ellos los instrumentos que contienen la descripción del modelo financiero deben ser estimados como parte de las condiciones legales o contractualmente obligatorias del contrato.
Creo indiscutible que esta compensación por intereses en efecto está fuera de las condiciones financieras con las que se lanzó el proyecto al mercado. Pero no veo suficientemente claro que el gobierno anterior haya tenido suficiente cuidado para manejar los instrumentos legales del proyecto de manera que sus supuestos financieros se hayan convertido realmente en condiciones legales o contractuales obligatorias. Son condiciones legales obligatorias los documentos que se anexan a las Bases de un concurso y a los que se anexan a los contratos. Pero la incorporación de los demás documentos que intercambian las partes durante un proceso al paquete de condiciones vinculantes es muy discutible. No son necesariamente parte de esas condiciones legales todos los instrumentos que las partes de un acuerdo intercambian entre sí y contra lo que parece creer la Contraloría no basta con que todas las partes los conozcan para que se conviertan en obligatorios.
Entonces haber entregado a Kuntur Wasi un documento que describe las condiciones financieras que hacían viable el proyecto desde el punto de vista del gobierno puede no ser suficiente para concluir que las citadas condiciones eran obligatorias.
La pizarra del presidente Kuczynski asumía que los US$ 590 millones eran obligatorios porque las condiciones del modelo financiero no fueron incorporadas al contrato ni a las bases del concurso. Quienes se oponen a la adenda sostienen lo contrario, que los límites deben deducirse de los instrumentos entregados por Proinversión a Kuntur Wasi, especialmente del estudio de Advanced Logistics Group. La Contraloría, para sustentar su denuncia, sostiene firmemente que los límites existen y fueron transgredidos, con lo que la propuesta de financiamiento debió ser desechada por el Gobierno (¿a propósito, ¿por cuál de los dos gobiernos?).
Estoy seguro que la defensa de los 10 funcionarios que han sido enviados a la Fiscalía por la Contraloría anunciará que puede probar lo contrario: Que las citadas condiciones, aunque existan, nunca fueron incorporadas a los instrumentos del proyecto de manera que puedan ser consideradas parte de sus condiciones legales obligatorias.
En lo personal no encuentro que el asunto esté claro para nadie. Y, sin embargo, la ambigüedad que reina en esta discusión conduce ya a dos conclusiones que encuentro irrebatibles: (1) La existencia de límites a los intereses del financiamiento de la construcción no está clara. Es discutible. Por ende, (2) la cuestión debe ser debatida por los principales expertos en contratos públicos del medio, y no precisamente bajo reglas de derecho penal ni ante la Fiscalía.
De un debate público sobre la forma en que se organizaron las condiciones legales obligatorias de este contrato saldrá uno de tres resultados: (1) O las citadas condiciones financieras, como se grafica en la pizarra del presidente Kuczynski, no fueron correctamente incorporadas a las condiciones legales obligatorias del proyecto, o (2) por el contrario, como sostiene Alonso Segura, basta que las citadas condiciones financieras hayan sido entregadas con un carta de Proinversión a Kuntur Wasi para que sean claramente obligatorias, o (3) la cuestión es definitivamente discutible y existe más de una teoría legal aceptable que respalda estas dos formas de leer los instrumentos del contrato.
Nótese sin embargo que sólo si la alternativa (1) resulta ser insostenible (por completo) para los principales expertos en contratos públicos de nuestro medio; sólo si se confirma que es evidente (para mí no lo es) que los intereses tienen límites obligatorios y que estos límites están en el informe de Advanced Logistics Group, sólo entonces se justifica la intervención de la Fiscalía en este asunto. Para que una decisión pública pueda ser considerada delictiva se requiere que sea inaceptable e indefendible desde todo punto de vista. Las decisiones públicas son delictivas cuando son el resultado de simulaciones o puestas en escena diseñadas para encubrir un fraude o un acto de puro y liso favorecimiento a particulares. No son delictivas porque no nos gusten o porque generen pérdidas, o porque desde cierto punto de vista sean inapropiadas. Sólo son delictivas cuando resultan inaceptables. Y de primera impresión no encuentro que en este caso, dado el modo en que se organizaron los instrumentos del proyecto, pueda considerarse evidente que las condiciones financieras del proyecto hayan sido convertidas en condiciones legales o contractuales obligatorias.
Las decisiones adoptadas en el marco de una cuestión discutible no pueden ser consideradas delictivas.
De nuevo sobre la pizarra
Pero entonces habría sido más claro para todos que, en su pizarra, el presidente Kuczynski hubiera sido menos categórico al presentar los componentes de la controversia. Si como creo la cuestión sobre los US$ 590 millones no está clara, entonces la adenda no tiene por objeto “ahorrar” al Estado un costo, sino resolver una controversia. Habría sido más claro para todos que en la pizarra el Presidente nos explicara con detalle otra cosa que sí ha dicho, con menos énfasis por desgracia: Que Kuntur Wasi reclamó que el gobierno asuma los US$ 590 millones en cuestión, cuando el gobierno esperaba pagar una cifra cercana a los US$ 250 millones por intereses (a una tasa del 9.5%, no cercana al 22%), y (B) Que el gobierno no encuentra que los instrumentos del proyecto le ofrezcan una posición legal sólida para desestimar este reclamo “de plano”.
Hay entonces una controversia. Y esa controversia vale entonces la diferencia, entre los aproximadamente US$ 250 millones que se esperaba pagar por intereses y los US$ 340 millones adicionales que pidió Kuntur Wasi. La controversia no vale US$ 590 millones. Pero por cierto una controversia por US$ 340 millones sigue siendo una controversia importante. Y como ocurre con cualquier disputa, las partes tienen entre sus opciones (A) ir a los tribunales, o (B) negociar, en base a cesiones recíprocas que llevan las cosas a algún punto intermedio.
La adenda, entonces, no tiene por objeto generar un ahorro para el Estado ni tiene por qué esperarse que de ella se obtengan ganancias. La adenda tiene la función de un acuerdo de transacción como aquellos que firman dos partes que están a punto de llegar a juicio, pero prefieren evitar el costo de una controversia. En este caso la controversia existe porque la conversión el modelo financiero del proyecto en condiciones legales o contractuales obligatorias no está claro. La controversia resulta de la posibilidad de Kuntur Wasi de llevar al Estado ante el CIADI si el Estado desaprueba de manera definitiva las condiciones financieras propuestas a finales del 2015 y resuelve el contrato. El gobierno anterior no aprobó las condiciones propuestas, pero tampoco resolvió el contrato por incumplimiento. Si en efecto, las condiciones financieras se hubieran convertido en condiciones legales o contractuales del proyecto, el contrato tendría que haberse resuelto ya durante el gobierno anterior. Pero no se resolvió. El gobierno actual tampoco aprobó las condiciones financieras propuestas por Kuntur Wasi, pero a cambio negoció una adenda.
¿Cuánto vale la adenda? Para la Contraloría la adenda representa pérdidas por US$ 40 millones. Asumamos que la estimación es correcta. Asumamos que la adenda representa para el Estado US$ 40 millones más que los que había costado mantener el proyecto dentro de las condiciones financieras supuestas por el informe de Advanced Logistics Group. Pues bien, puestas así las cosas US$ 40 millones son el costo de destrabar el proyecto y evitar el juicio que en otras condiciones habríamos tenido que enfrentar. Estos US$ 40 millones son el precio que hemos pagado por evitar una controversia por aproximadamente US$ 340 millones.
Como todo acuerdo de transacción, la adenda de Chinchero no tiene por objeto mejorar las condiciones del proyecto sino evitar un juicio. Lo acuerdos de transacción, por definición, “mueven” las relaciones de las partes fuera del marco original que define sus posiciones legales, de modo que este “movimiento” no puede ser considerado por sí mismo como producto de un fraude o de un delito. De hecho, las referencias que es preciso emplear para analizar un acuerdo de este tipo no se obtienen de tratar de establecer cuál de las partes en disputa “tiene la razón”. Se justifican porque una de las dos ha obtenido una posición legal que le permite llevar a la otra a juicio, y porque el potencial demandado prefiere un acuerdo antes que un litigio. Las transacciones de este tipo sólo pueden ser consideradas delictivas en casos extremos, cuando la disputa ha sido simulada y no es sostenible desde ningún punto de vista que pueda reclamar autoridad o credibilidad. En las transacciones las partes pierden. La cuestión consiste en recuperar el equilibrio de las cosas de manera que pierdan lo menos posible.
Mientras la controversia exista, los términos en que las partes transigen deben ser entendidos como discrecionales y no tienen más referencia que mantener una proporción aceptable de pérdidas sobre la base de estimar cuál es el valor que se perdería de ir a un juicio.
Noten entonces que producir pérdidas está absolutamente justificado en una transacción si la controversia que la provoca es verdadera y puede ser reconocida como seria por un observador imparcial.
Las pérdidas de la adenda
En estos términos los US$ 590 millones que han provocado esta cuestión no representan, como la pizarra del Presidente sugería “algo que se saque de la mesa” o que “se ahorre”. Lo que en verdad se saca de la mesa es el riesgo de enfrentar un litigio en caso que se resuelva el contrato. Y a eso debe agregarse la remoción de una traba que impide lanzar un proyecto.
Entonces yo habría preferido que en la pizarra el Presidente nos explicara cómo así este gobierno ha concluido que la posición legal de Kuntur Wasi merece ser tomada en serio (no tiene por qué ser correcta), cuántos profesores independientes ha consultado el gobierno para estimar qué pasaría si la cuestión llegaba a juicio, cuánto estima el gobierno que nos hubiera costado el juicio y cuando cuesta “mover las condiciones originales” del contrato hasta un nuevo punto de equilibrio. De hecho, nos ha quedado claro a todos que por la adenda el gobierno renuncia al calendario original en el que se cumplía con el pago de US$ 265 millones. Renunciar a un calendario que define un pago como diferido para traerlo al presente implica siempre asumir un costo (una deuda futura “vale menos” que una presente). La Contraloría ha sostenido que el esquema de la adenda importa pérdidas por US$ 40 millones. El Gobierno ha salido a explicar que esto no es cierto. Pero no me parece sensato ni necesario intentar convencernos que un acuerdo de transacción genera ganancias para quien lo firma. Esto puede ser cierto desde determinado punto de vista, pero no es lo fundamental en un acuerdo de este tipo. Lo fundamental en un acuerdo de este tipo es “controlar daños”, o, si se prefiere “dejar de perder lo que se está por perder” o “perder lo menos posible”. De manera que me habría sentido más cómodo si en la pizarra el Presidente nos hubiera explicado cuánto vale la controversia de Chinchero, es decir, cuánto cree que el Estado pierde por (A) no comenzar la obra + (B) exponerse a un juicio. Si los US$ 40 millones de la Contraloría fueran ciertos, entonces la transacción se justifica siempre que (A) + (B) sea visiblemente superior a US$ 40 millones.
Las transacciones tienen la misma función que las amputaciones: Sirven para evitar que la gangrena mate al paciente. No podemos pretender que el médico que amputa un miembro a un paciente vaya a juicio por lesiones, ¿verdad?, no si la gangrena es real. Las acciones de control de daños generan pérdidas, pero esas pérdidas no pueden ser consideradas delictivas.
Cuándo y sobre qué bases negociar una controversia
¿Cuánto vale un reclamo? La fórmula es muy simple: Un reclamo vale tanto como las probabilidades de ganarlo en un juicio, menos el tiempo que tomaría ese juicio, más el costo asignado por quien recibe el reclamo al hecho de tener que llegar a juicio. En un ejemplo muy simple, si yo reclamo a un socio el pago de US$ 100, y tengo en la mano una carta de indiscutible validez en la que él reconoce la deuda, entonces tengo un reclamo viable. El reclamo vale exactamente los US$ 100 sólo si sabemos que el deudor los va a pagar sin más objeciones o retrasos. Pero el reclamo no vale US$ 100 si la cobranza es dudosa o si anticipamos que la cuestión va a llegar a juicio.
Si tengo que ir a juicio la posibilidad teórica de ganar o perder comienza siendo siempre igual al 50% para cada parte. Entonces un reclamo de US$ 100 vale US$ 50 si lo debo llevar a juicio. Pero cabe aún hacer una corrección: Si tengo muy buenas pruebas y las leyes que voy a citar son sólidas e indiscutibles, entonces mis probabilidades podrán escalar al 75% o incluso más. Entonces con un buen caso, y siendo conservadores, mi reclamo de US$ 100 puede valer US$ 75. A esto aún debo restarle el tiempo que tomaría el juicio. Imaginemos que para ganar el juicio debemos enfrentar un juicio largo y tedioso. Nuestro US$ 75 (el valor actual del reclamo) puede pasar a valer US$ 32.5 o incluso menos considerando las condiciones en que se va a litigar. Imaginemos en cambio que para ganar el juicio podemos usar un procedimiento rápido que dispone de mecanismos razonables para asegurar la cobranza. Nuestro US$75 puede entonces reducirse muy poco y quedar en US$ 70.
Y el ejercicio aún requiere una variable adicional. Y es que la persona que debe atender el reclamo puede (A) ser absolutamente indiferente a sus propios costos legales, de manera que no tendrá interés en negociar y simplemente “jugará” con el ahorro que le ofrece la incertidumbre y el tiempo de demora de los procedimientos, o (B) puede estar alentado por intereses colaterales en eliminar la controversia. El interés de aquel que recibe el reclamo por evitar el conflicto puede hacer que el valor de la controversia suba, de los US$ 70 a los que habíamos llegado, a una cantidad aún mayor. En el primer caso (la contra- parte indiferente) quien hace el reclamo no gana más de lo esperado. En el segundo obtiene un bono, una suerte de externalidad positiva generada por el interés de quien recibió el reclamo por no llevar la cuestión ante los tribunales.
Pero también es cierto que, si en realidad mis pruebas son imprecisas o inciertas y las leyes que puedo invocar son dudosas o poco claras, entonces el 50% teórico con que parte cualquier pretensión destinada a juicio puede reducirse, digamos a 25%. Entonces en condiciones distintas, asignando valores también distintos a las posiciones de las partes y asumiendo que tienen paquetes distintos de riesgos e intereses, el mismo crédito de US$ 100 puede valer US$ 25 o incluso menos.
Una negociación se define conforme al modo en que cada una de las partes valora las posiciones de cada una, los riesgos que enfrenta, sus preferencias y sus prioridades. Los ejercicios que hay que hacer para decir si negociamos o no y a cuánto negociamos suponen siempre complejas operaciones de asignación de valor a las posiciones que defienden las partes. Y estas asignaciones de valor son tremendamente discutibles. Por eso no pueden ser controladas judicialmente salvo, por supuesto, cuando hemos simulado una controversia que en verdad no existe.
Pero este no parece ser el caso.
A modo de resumen
En la versión del gobierno, Kuntur Wasi había logrado trabar el proyecto al proponer que el Estado se haga cargo de US$ 590 millones en intereses, porque el contrato no contiene límites o topes claros para limitar estos intereses. Aquí es exactamente donde se instala el problema legal. Los mejores expertos en contratos públicos, que son los que menos comentarios han publicado sobre esto, deberían explicarnos claramente si para limitar los intereses de un contrato como éste basta con que durante el concurso se entregue a los postores documentos de terceros describiendo los supuestos financieros asumidos al momento de sacar un proyecto al mercado o si, como sostiene el gobierno actual, documentos como estos constituyen sólo referencias que se convierten en obligatorias únicamente cuando se integran a las bases del concurso o se convierten en un anexo al contrato.
Por cierto, las preferencias de determinados expertos pueden apuntar en una dirección y la de otros en una distinta. El objeto de la discusión que espero se realice entre nosotros no supone decidir quién tiene la razón, sino dejar establecido si, como creo, la cuestión merece o no un debate. Si la controversia tiene sentido, y las dos formas de leer los instrumentos de este proyecto tienen fundamentos sólidos, entonces las decisiones que el gobierno haya tomado deben estimarse como discrecionales y nada tiene que hacer en esto ni a Contraloría ni la Fiscalía.
De hecho, si una cuestión determinada puede reconocerse como discutible, la solución negociada que se obtenga no puede, bajo ningún supuesto, ser considerada como un delito o como un acto arbitrario. Negociar en condiciones discutibles constituye un caso de ejercicio legítimo de un derecho, o en este caso, de una atribución pública. Sólo es delito en estos casos simular una controversia que, en verdad, no existe o no es sostenible.
Entonces, antes de ponernos a discutir si aquí se cometió o no un delito, es necesario saber si al momento de firmar la adenda estábamos o no ante una controversia que merecía discusión. Si lo estábamos, las reglas que permiten analizar este asunto son cualquier cosa, menos penales.