Antes de los asesinatos de anoche una de las cuestiones por resolver se refería a la posibilidad de alcanzar a Merino desde el proceso que tienen en sus manos el Tribunal Constitucional sobre el alcance de la vacancia por incapacidad moral permanente. Frente a esta opción el entorno de Merino había lanzado dos esquemas: Sostener que la demanda original ha perdido contenido porque se refería a la primera vacancia, que concluyó sin resultados, o tomar el control de la procuraduría y simple y llanamente retirarla.

La segunda opción, ensayada apenas se instaló Delia Muñoz en justicia, no merece comentarios. Además de grosera no funciona, porque las cuestiones constitucionales no son asuntos privados, de modo que no siempre dependen de la voluntad subjetiva o los intereses particulares de quienes los proponen.

La cuestión a discutir entonces es la del alcance de la sentencia que debería emitirse esta semana. Es importante detenerse en una singularidad. Usualmente los proceso de este tipo, los que discuten competencias constitucionales, parten de una decisión ya tomada que se pone en discusión en atención a su autor y que, evidentemente, puede ser anulada según lo que diga el Tribunal. Luis Huerta, el procurador que presentó la demanda, ensambló un caso parcialmente distinto. La demanda discute si el Congreso tiene atribuciones suficientes para vacar a un presidente en atención de preferencias morales. Con eso, habiéndose planteado como una cuestión sobre competencias se refiere en realidad a un caso sobre interpretación constitucional, que podría haber sido resuelto con una opinión consultiva si tuviéramos ese procedimiento.

Marco esto porque el contenido del caso sobre la vacancia se parece más al que usualmente tienen los casos sobre inconstitucionalidad que al que usualmente muestra los debates sobre competencias. Con este perfil no encuentro manera de pretender que la demanda original se agota en la discusión sobre el primer proceso de vacancia que concluyó sin resultados. La cuestión de la interpretación constitucional de la vacancia desborda por completo cualquier intento de encajar la discusión y por ende sus consecuencias en el debate ya concluido. Las reglas sobre la vacancia y la suspensión presidencial siguen siendo ambiguas después de terminado ese proceso; siguen
requiriendo delimitación y por ende sigue siendo necesario que el Tribunal emita una decisión que delimite que es y que no es constitucional en esta materia.

Ficho esto debo notar que en nuestro medio ha predominado una idea que tiene a asignar las sentencias del Tribunal Constitucional efectos solo hacia el futuro. En realidad la cuestión sobre los efectos de las sentencias generales que contienen consecuencias generales no son mecánicas y formalistas como solemos creer. En mayo de 1999 cuando la Corte Interamericana emitió la segunda sentencia sobre el caso de las leyes antiterroristas aquí se pensó que al declarar que los tribunales militares eran incompetentes para estos asuntos pondría en libertad a todos los senderistas y emerretistas en prisión. No fue así. La Corte declaró que los procesos seguidos por cortes militares contradicen la Constitución pero que eran los tribunales ordinarios y no ella quien debía decidir como normalizar esos procedimientos.

El Tribunal Constitucional hizo exactamente lo mismo cuando en enero de 2003 declaró inconstitucionales los procesos militares y el uso de tribunales sin rostro en casos de terrorismo. No ordenó la liberación mecánica de los procesados. Delegó la adopción de las consecuencias de su propia decisión a los tribunales ordinarios.

La validez y la nulidad no son entonces cuestiones mecánicas, como puede verse.
Tampoco lo es el alcance temporal de las decisiones del Tribunal Constitucional. Usualmente
hemos entendido que las sentencias constitucionales solo surten efectos hacia el futuro. Generalmente es así. Pero en mayo de 2012 el Tribunal Constitucional hizo lo contrario. Estableció que en ciertos casos las sentencias constitucionales permiten remover los estados de cosas establecidos antes que se dicten en los aspectos en que la Constitución resulta violada.

El 3 de mayo de 2012 el Tribunal Constitucional se pronunció en contra de una reforma legal que, un año antes, había recortado el ámbito de aplicación de un delito muy importante para los casos sobre corrupción, el delito por colusión o fraude pactado en contratos públicos. La reforma de mayo de 2011 había limitado el alcance de este delito a casos relacionados con daños económicos efectivos causados al Estado. La Fiscalía de la Nación pidió que se declare inconstitucional la ley que introdujo esa reforma alegando que dejaba en completa impunidad una lista muy importante de casos ya en proceso en los que se investigaba fraudes que no habían causado, al menos no aún, perjuicios económicos efectivos al patrimonio del Estado. De acuerdo a las reglas sobre corrupción, una empresa corrupta puede de hecho incluso sobornar a un funcionario del Estado para ganar un contrato que efectivamente cumple. Los perjuicios no delimitan el ámbito de lo prohibido en estos casos.

En la sentencia del 3 de mayo de 2012 el Tribunal declaró que, en efecto, la ley de ayo de 2011 era inconstitucional. Pero además extendió los efectos de su declaración a las consecuencias de su aplicación por todo el tiempo en que estuvo en vigencia. El Tribunal ordenó que no se emplee la delimitación introducida por la ley tampoco respecto a hechos ocurridos antes que se dicte la sentencia. Ciertos estados de cosas inconstitucionales no pueden generar derechos ni atribuciones ni ventajas para nadie.

En esta sentencia la inconstitucionalidad alcanzó efectos anteriores a su pronunciamiento. Y no es la única. La Sentencia del 14 de marzo de 2001 la Corte Interamericana declaró que las las amnistías por violaciones a los derechos humanos contravienen la Convención Americana. El resultado fue la remoción de las consecuencias que ya había producido la ley a favor del grupo Colina.

Jamás es imposible que las consecuencias de una decisión inconstitucional sean removidas, aunque provengan de hechos ocurridos antes que la sentencia se emita. Encuentro entonces perfectamente posible que esto ocurra si el Tribunal establece que el significado constitucional de la incapacidad moral permanente hace imposible justificar la imposición de Merino en la presidencia.

¿Obliga esto a reponer en el cargo a Vizcarra? No. Como ocurrió en caso de las leyes antiterroristas, determinadas consecuencias de una decisión constitucional pueden corresponder a órganos distintos al Tribunal. La sucesión presidencial corresponde al Congreso. De modo que si el Congreso ha modificado la conformación de su mesa directiva y tiene una o un presidente distinto al momento en que se emite la sentencia, será perfectamente válido que sea esa o ese nuevo presidente quien asuma la presidencia del país.

La causa de esta sucesión no será la vacancia. Será la arbitrariedad con que se impuso a Merino como presidente.

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