Foto: Andina.

En marzo, cuando comenzó la cuarentena en el Perú, la Congresista Carmen Omonte propuso que se restituya el artículo 233 del Código Penal que sancionaba el acaparamiento como un delito. La norma original, incorporada por el Código Penal de 1991, sancionaba como acaparamiento la “sustracción del comercio” de artículos de consumo o de insumos de producción perpetrada “con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad”. La sanción oscilaba entre los 2 y los 4 años de privación de libertad, más una multa, y por las características del delito, la pérdida de las ganancias derivadas de la venta.

La Defensoría del Pueblo había propuesto ya en junio de 2017 que se restituya la sanción al acaparamiento y que esta prohibición y la prohibición de desarrollar actividades especulativas se relacionen con los regímenes vigentes en zonas declaradas en emergencia por catástrofes naturales. En mayo el Ministerio Público ha regresado sobre este tema proponiendo que la relación de contexto que propuso la Defensoría del Pueblo en el 2017 se refiera o incluya también a emergencias sanitarias. Ya en el 2017 la iniciativa de la Defensoría fue desestimada en base a opiniones que denunciaron que restituir el delito por acaparamiento atentaría contra la libertad de mercado, asociada con la libre iniciativa privada a la que se refiere el artículo 58 de la Constitución de 1993. E esta línea de razonamiento se ponía énfasis en que la norma fue aprobada en el marco de la Constitución de 1979, asumida como tolerante con formas estatistas de intervención en la economía. No sería compatible con el texto de la Constitución de 1993, que desde ese punto de vista se considera anti estatista y por ello atan interventora.

La línea en contra de la sanción penal al acaparamiento fue la misma en el año 2008, cuando el delito fue retirado pacíficamente de la legislación en el marco de la adecuación de nuestras leyes al tratado de libre comercio acordado con los Estados Unidos.

Parto entonces reconociendo que, salvo el profesor Manuel Abanto, la comunidad legal no hizo objeciones al retiro de la norma en el año 2008. Desde la comunidad legal dejamos que se asentara una impresión, que ahora encuentro falsa, conforme a la cual la sanción penal al acaparamiento viola la libertad de fijación de precios en un mercado competitivo.

¿Como se construye esta idea? Para la teoría económica clásica los precios son el resultado de una medición de equilibrio que hace el comerciante entre sus costos, el margen de ganancia que desea obtener y el comportamiento que tendrá la competencia, que siempre tenderá a presentar al mercado precios menores para incrementar sus ventas. La teoría admite entonces sin demasiados problemas que la concertación de precios (la negociación que elimina la competencia) sea considerada delito. Pero concede al comerciante el derecho a elegir sus precios y poder o ganar dinero en esta elección. También le concede el derecho a defender sus equilibrios, y por ende puede decidir cuánto invierte en su propios negocio, cuando produce, qué precios fija para sus productos y, aquí viene el problema, cuánto de lo que ha producido coloca en el mercado o cuanto conserva como reservas de producción o stock.

El derecho a mantener reservas de producción o stock es derivado de la teoría del derecho a fijar los precios propios. Desde el punto de vista del derecho a la libre iniciativa privada un comerciante no puede ser obligado a proceder en contra de sus intereses. En consecuencia no puede ser obligado a producir una determinada cantidad de bienes o servicios y no la que él elige ni puede ser obligado a vender toda su producción o una parte determinada de su producción si decide no hacerlo porque de hacerlo produciría un efecto regresivo sobre su propia competitividad. Esto ocurre en un caso muy simple: Cuando la sobre oferta de un bien o servicio produce una baja en los precios que afecta sus márgenes mínimos. Entonces vender es perder dinero y el sistema legal no puede obligar a nadie a perder dinero.

Bien. Imagina que desde cierta lectura no liberal de las cosas pueden haber habrán y es muy importante que hayan mil objeciones al reconocimiento de algo semejante a un derecho al almacenamiento o a la libre administración de stocks. No es es sin embargo el asunto que quiero discutir. A lo que pretendo llega es al centro de una confusión neurálgica: Quienes han sostenido desde el año 2008 al menos que el artículo 233 del Código Penal contenía una violación al derecho de almacenamiento o stock se equivocaron. Y salvo por el profesor Manuel Abanto, cuyas objeciones debo ahora rescatar, todos los que toleramos esa confusión nos equivocamos también. Tal vez la confusión fue permitida por la inexistencia de jurisprudencia de la Corte Suprema sobre este punto.

Pero el artículo 233 original no sancionaba la retención de producción en los almacenes de un comerciante. Sancionaba la sustracción de artículos de consumo o materias primas del comercio. Esto es muy importante: Lo que estaba prohibido no era mantener la producción en los almacenes de una empresa (nos guste o no que esto pueda hacerse). Lo que estaba prohibido era que una empresa pusiera su producción a la venta y, después de ponerla a la venta la retirara del acceso al público sin recomprarla, produciendo una falsa escasez que, de esa manera (no de otra) distorsionaría los precios del mercado. Y estaba prohibido que una segunda empresa (no el productor) hiciera algo semejante: Comprar todos los productos puestos en el mercado para retenerlos en almacenes, generar una falsa escacez y entonces venderlos como propios a previos más altos.

Incluso quienes defienden la existencia de un derecho comercial a decidir cuánto de lo producido se vende admitirán que no existe amparo legal alguno que permita a un comerciante poner su producción en el mercado y luego retirarla sin comprarla él mismo sin una razón objetiva. Y tampoco un derecho que permita a alguien comprar artículos de consumo o insumos para retenerlos en sus manos, provocar una falsa escasez y luego venderlos a precios distorsionados. Entonces el profesor Manuel Abanto tuvo razón: La norma jamás afectó los derechos derivados de la iniciativa privada.

Pero el debate actual, además, es otro. Imaginemos por un momento que aun a pesar de estas consideraciones algún observador independiente insista en que la iniciativa privada sí resultaba afectada por una norma como el artículo 233 del Código Penal Quien pretenda esto tendrá que convencernos a todos que un comerciante tiene derecho a retirar de los escaparates las tiendas comerciales sin ninguna razón objetiva, incluso a pesar que al haberla puesto ha generado ya una incidencia sobre toda una cadena de consumidores y competidores. Y tendrá que convencernos que alguien tiene derecho a comprar productos del mercado solo para inflar sus precios y después venderlos. Pasemos esto por alto (aunque insisto en que no encuentro cómo pueda ser pasado por alto). Aún así. El debate iniciado por la Defensoría en el 2007, y retomado ahora en una versión muchísimo más fuerte por la señora Omonte y por la Fiscalía de la Nación es otro. La cuestión que está ahora en discusión es si en el contexto de una emergencia como esta, una cuarentena en la que las actividades económicas están parcial pero mayoritariamente cerradas; en el que no hay mercado porque la demanda está en cuarentena y las personas no están generando ingresos, en esta situación, tiene sentido no castigar a quien acapare medicamentos o alimentos o retire producción básica de los anaqueles de las tiendas para mejorar sus precios.

Perdónenme, pero en estas condiciones de emergencia no hay un mercado de intercambios que defender. Solo hay personas que están muriendo, a las que hay que salvar. Estamos en la peor emergencia de nuestra historia republicana, y eso significa que si en determinado momento el gobierno tiene que ordenar que los medicamentos o los alimentos que están en los almacenes de los comerciantes se confisquen para distribuirlos sin precio de cambio a una velocidad distinta de la que permiten desarrollar los circuitos privados de distribución, entonces tendremos que estar de acuerdo en que se confisquen, y tendremos que posponer la discusión sobre cualquier expectativa de compensación económica a las empresas para después. Creer lo contrario es tan ingenuo como pensar que en medio de una guerra el propietario de un fundo puede demandar por vía de amparo a la Cruz Roja por colocar en sus tierras un campamento para heridos.

No es solo la libertad de tránsito la que se suspende cuando se enfrenta una pandemia. ¿Extremo? Si. Por eso las facultades del gobierno en emergencia deben ser solo temporales. Deben regresar cuanto antes a los controles institucionales habituales. Pero no mientras se enfrenta la pandemia.

Nota

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El artículo 234 del Código Penal, en realidad la prohibición solo se refiere a una forma de especulación; la manipulación caprichosa de precios anunciados al público o incorporados en las etiquetas de artículos de consumo o insumos de producción. Hay muchas formas de especulación

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